1. 研究目的与意义
我国《刑法》规定的一切犯罪,其基本形式不外乎两种,即作为和不作为。不作为之所以被刑法所禁止,是因为其与作为具有等值的危害结果及法益侵害性。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式,而不作为犯罪相比之下却更具特点,也更易引发争议。
可以说,不作为是刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思。从不作为犯的处罚依据,到不作为犯的共犯问题,再到不作为犯的未完成形态,均存在理论上的短兵相接。特别值得注意的是,由于缺乏行为规范的性质,不真正不作为犯是自由世界的幽灵,可以轻易跳出刑罚权的藩篱,以莫须有的义务,侵入其他罪名无力到达的角落。在刑法肥大的现代社会,把不作为等同于作为,会进一步冲淡刑法的禁忌效果,出现人人有罪、民不畏罪的逻辑,最终形成罪犯无畏、犯罪无谓的困局。
因此,深入研究不作为犯罪,有助于人们认识到犯罪行为的多样性,区分罪与非罪的界限,从而更好地维护公民权益,稳定社会关系。
2. 研究内容和预期目标
因不作为与作为形式上的差异,在认定作为犯和不作为犯时,其评价内容以及评价顺序是不同的。在认定不作为犯时,正确的界定所要评价的内容和各内容的评价顺序,都具有重要的意义。
由于不作为犯分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯,其中纯正的不作为犯因具有明确的构成要件内容,其认定内容和认定顺序较为明确。因此,本文侧重讨论不纯正不作为犯认定的评价内容及顺序。
不纯正不作为犯虽然已经纳入刑法规范调整的范畴内;但实践中还存在着作为义务泛化、作为犯等值论证、是否应配置不真正不作为量刑事由等诸多问题。追根究底,其终极问题是边界问题,即法益保护与罪刑法定二者之间如何协调的问题。在法律并无明文规定的情况下,不纯正不作为犯可以说是游走在罪刑法定原则的灰色地带,但它又是犯罪治理必不可少的手段,因此如何把握其合理边界就成为关键。
3. 国内外研究现状
我国关于不真正不作为犯的研究,理论纵深性始终不足,对司法实践难以形成应有关照,具体个案的处理也是争议不断。例如,在不作为故意杀人罪的认定上,司法人员对成立条件的把握过于宽泛,以至于小偷被追跳河失主不救的,肇事者将伤者扔在医院急救大厅后逃跑而医生不救助伤者的,失主、医生都可能构成不作为的故意杀人罪。2015年的快播案,更是将不真正不作为犯问题推到了风口浪尖。快播案的背后,反映了学理上不限制不真正不作为犯的边界,导致司法实践中滥用不真正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。
英美国家,处罚不作为犯只是作为例外,“英美国家没有不真正不作为犯这一概念,认为不作为犯与作为犯是一样的,只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立”。英美国家历来限制国家权力侵犯个人自由,防止以无限义务控制个人,因而,强调社会需要团结互助的不纯正不作为犯,在英美刑法中没有生长空间。
德、意、日的刑法总则中,设立了把不作为按照作为处罚的拟制规定。德国《刑法》第13条规定:“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。”日本《刑法》第12条规定:“负有义务防止犯罪事实发生的人,虽然能够防止其发生但特意不防止该事实发生的,与因作为而导致的犯罪事实相同。”意大利《刑法典》第40条规定:“有法律义务阻止某结果而不阻止,等于引起该结果。”在分则中,德日刑法也经常采用拟制规定,把不作为与作为并列规定为实行行为。例如,德国《刑法》第123条“非法侵人他人住宅”规定,“非法侵入他人住宅、经营场所或土地,或用于公共事务或交通的封闭的场所,或未经允许在该处停留,经主人要求仍不离去的”,把“不离去”这种不作为拟制为“侵人”。同样,德国刑法“虐待被保护人罪”也把“恶意疏忽照料”这种在中国属于遗弃的不作为,通过拟制规定,定性为虐待(作为)。
4. 计划与进度安排
①文献资料法:借助图书馆、电子阅览室等途径进行文献检索,充分收集相关资料,并在此基础上仔细研读,归纳总结,形成自己的观点。
②对比研究法:从国内外关于不作为犯的研究现状、立法模式、发展方向等多角度进行横纵对比,取其精华、去其糟粕,立足本国国情,不做教义学的信徒。
③综合分析法:结合实际案例,避免虚无缥缈的理论说教,从理论和实际两方面着手论述,坚持理论从实际中来,实事求是。
5. 参考文献
[1]不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起[J].高艳东. 中外法学.2017(01)
[2]排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路[J].黎宏.中外法学.2014(06)
[3]构建刑法体系的思考[J].克劳斯罗克辛,蔡桂生.中外法学.2010(01)
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